RESUMO: O presente estudo objetiva discutir o judicialismo no constitucionalismo digital e os novos desafios enfrentados pela sociedade contemporânea. Para tanto, discute os desafios para a proteção aos direitos fundamentais na era do digital; e esclarece sobre o constitucionalismo digital. O método escolhido para o desenvolvimento deste artigo foi o lógico-dedutivo que valeu-se da pesquisa bibliográfica, aliada à pesquisa documental pertinentes à temática abordada permitindo concluir que o constitucionalismo visto como uma nova face do constitucionalismo moderno sobreveio tendo em vista a necessidade de reivindicar novos direitos que surgem à medida que a sociedade da informação vai se desenvolvendo. Nesse contexto, parece ser preciso que uma nova modalidade normativa seja criada para resguardar direitos emergentes e impor limites aos poderes que circulam na internet. Para tanto, os direitos advindos do novo paradigma tecnológico requerem reconhecimento e concretização para que ocorra um desenvolvimento tecnológico que assegure a proteção aos direitos fundamentais.

Palavras-chave: Judicialismo. Constitucionalismo digital. Desafios.

ABSTRACT: The present study aims to discuss judicialism in digital constitutionalism and the new challenges faced by contemporary society. To this end, it discusses the challenges for protecting fundamental rights in the digital age; and clarifies digital constitutionalism. The method chosen for the development of this article was logical-deductive, which made use of bibliographical research, combined with documentary research relevant to the topic addressed, allowing us to conclude that constitutionalism, seen as a new face of modern constitutionalism, arose in view of the need to claim new rights that emerge as the information society develops. In this context, it seems necessary for a new normative modality to be created to protect emerging rights and impose limits on the powers that circulate on the internet. To this end, the rights arising from the new technological paradigm require recognition and implementation so that technological development can occur that ensures the protection of fundamental rights.

Keywords: Judicialism. Digital constitutionalism. Challenges.

1 INTRODUÇÃO

Em meio a seus papéis, o constitucionalismo contemporâneo proteger os direitos fundamentais e impor limites ao surgimento de poderes alheios às formas de controle. Nesse contexto, as Constituições foram desenvolvidas com o propósito de limitar os poderes governamentais e, dessa forma, assegurar proteção aos indivíduos com relação à interferência do poder público.

Pela ótica do direito constitucional, tradicionalmente a noção de poder tem sido atribuída às autoridades públicas e agora surgiu também uma nova forma de poder privado, o poder digital, tendo em vista a sua extensa capacidade de organizar conteúdo e processar dados.

Devido às amplas e complexas mudanças ocorridas na sociedade e suas consequências, surgem questões referentes às bases teóricas do Constitucionalismo, bem como ao dever de proteger os direitos fundamentais em meio digital e então, descortina-se o constitucionalismo digital como um novo desafio para o Direito Constitucional em se tratando de constitucionalismo contemporâneo. Desde então, o principal desafio refere-se não somente ao papel dos atores para a regulação do ambiente digital, mas principalmente à capacidade do direito constitucional de reagir às ameaças que permeiam os direitos fundamentais e o maior número de poderes privados, cuja natureza é mais global do que local.

Isto porque, vivencia-se atualmente o desafio de compreender quais são os limites da Constituição no que concerne ao enfrentamento das principais questões debatidas. Ademais, o constitucionalismo digital passou a ser de importância determinante na adjetivação do Constitucionalismo. Essa maneira de perceber os imperativos do direito constitucional seleciona como seus determinantes objetos de reflexão o impacto que as plataformas e a Inteligência Artificial (IA) produzem, seja nas relações sociais ou nos direitos das pessoas.

Feitas estas pontuações iniciais, o presente artigo objetivou discutir o judicialismo constitucional digital na sociedade contemporânea.

O método escolhido para o desenvolvimento deste artigo foi o lógico-dedutivo que valeu-se da pesquisa bibliográfica, aliada à pesquisa documental pertinentes à temática abordada.

2 os desafios para a proteção aos direitos fundamentais NA ERA DO DIGITAL

Os avanços tecnológicos encontram-se presentes nas diversas áreas de nossas vidas, e hoje integram o dia a dia por meio das mais variadas plataformas sociais, a exemplo das redes sociais. Nas aludidas plataformas o debate é direcionado ao fato de que apesar de o modelo digital de negócio firmado ter como propósito conectar serviços e pessoas, está também entre as suas possibilidades, a de manipular os dados pessoais com vistas a favorecer os interesses econômicos ou políticos dos grandes players.

O caso que obteve grande repercussão em âmbito mundial em razão do uso indevido de dados pessoais por plataformas da internet, especialmente nas redes sociais, foi o escândalo que envolveu a rede social Facebook e a Cambridge Analityca, empresa denunciado por ter coletado informações pessoais de usuários com o intuito de influenciar em processos eleitorais democráticos em vários países, o que desencadeou diversos debates sobre os impactos e a responsabilidade que as grandes organizações que prestam o serviço de redes social têm nas vidas das das pessoas.

No Direito os avanços tecnológicos não poderiam passar indiferentes e foram implementados na prestação de serviços da advocacia e no Poder Judiciário, pelo uso de Inteligência Artificial. A pandemia da Covid-19 incentivou ainda mais o uso de recursos tecnológicos, principalmente, pela jurisdição constitucional. Em razão das medidas de distanciamento social impostas durante a pandemia, o Supremo Tribunal Federal (STF) majorou a competência do plenário virtual para fins decisórios, já que este meio passou a ser o veículo no qual se dava o julgamento de qualquer demanda que tramitava na corte (Brasil, 2022).

Ainda no que concerne ao uso de inteligência artificial (IA) pela Corte Suprema brasileira, exemplo paradigmático é o sistema Victor, um sistema de IA cujo objetivo é colaborar com a análise da admissibilidade de recursos, especialmente sinalizando que determinado assunto de repercussão geral pode ser aplicado ao caso contido nos autos (Brasil, 2022a).  Também, foi instituído pelo STF, o Sistema de Redes Artificiais Focadas na Agenda 2030 (Rafa 2030) (Brasil, 2022b). Este último é um recurso tecnológico voltado para a classificação dos processos em trâmite na Corte, valendo-se de comparação semântica dos textos das petições endereçadas ao STF e decisões que podem auxiliar na identificação daquelas matérias que estão classificadas como matérias que encerram os objetivos de desenvolvimento sustentável, e que, consequentemente, precisam ser tratadas com prioridade.

Já com o objetivo de regulamentar o uso de ferramentas de inteligência (IA) artificial, foi editada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), a Resolução n. 332/2020 com o propósito de fazer com que todos os órgãos relacionados ao poder Judiciário, observem como são conduzidos esses processos com o intuito de a eles integrar princípios éticos.

Segundo o CNJ, um dos principais objetivos considerados na regulamentação refere-se à necessidade de impor parâmetros éticos para que seja possível assegurar proteção aos usuários. Dessa feita, objetiva-se com a positivação preservar direitos fundamentais, especialmente aqueles que resguardam a igualdade, liberdade e assegura justiça aos cidadãos. No Brasil, tais mudanças trouxeram impactos de grande importância para a jurisdição constitucional, pois majorou a celeridade nos julgamentos, além de tornar possível a continuidade de funcionamento desta Corte à época da pandemia. Porém, surgiram novas variáveis referentes ao perfil decisório do STF que fazem com que surjam novos desafios relacionados sistema de Justiça constitucional. 

Ante a esse novo quadro, pessoas, empresas que atuam no ramo de tecnologia da informação e comunicação, governos, a sociedade civil como um todo, além de órgãos regionais e globais, passou a reivindicar, incorporar, reconhecer e propor direitos no âmbito das interações tecnológicas. Eis que as empresas do ramo de tecnologia elaboram termos de uso inseridos na linguagem dos direitos, o Estado, por meio do Legislativo, Executivo e do Judiciário, exerce a tutela dos direitos à proteção dos dados pessoais e do acesso à tecnologia, e portanto, passa a precisar de lidar com reivindicações por diversos direitos, a exemplo do direito ao esquecimento, o direito à desindexação, além de combater a desinformação para assegurar, a título de exemplificação, o direito à informação (Karpinnen; Puukko, 2020).

Outro caso que bem exemplifica as mudanças ocorridas no que concerne à proteção dos direitos fundamentais na internet, notadamente nas redes sociais, se deu quando a Greenpeace da Alemanha lançou uma campanha política na qual trouxe comentários críticos referentes às políticas ambientais adotadas pela Total Final Elf, uma companhia petrolífera, estabelecida na Francça (Teubner, 2017). A Greenpeace passou a divulgar um website com o domínio oil-of-elf.com. Assim procedendo, seguiu um hábito muito adotado por websites que trabalham com protesto, como é o caso da Shell.Sucks.com ou IBM.Sucks.com, páginas virtuais usadas para fazer frente às políticas comerciais organizacionais. A companhia petrolífera ingressou com uma ação exigindo a transferência do nome de domínio a ela, mas não apresentou queixa em tribunais estatais alemães, franceses ou mesmo os sediados nos EUA, países que teriam feito uso da sua lei nacional. Diferentemente, como acontece recorrentemente em disputas com websites que exercem suas atividades em âmbito mundial, a empresa levou o caso para uma Organização Privada de Resolução de Litígios, a Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI) - Centro de Arbitragem, cuja acreditação é feita pela Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN), uma associação privada, que deve adjudicar em conformidade com as regras privadas da Política Uniforme de Resolução de Litígios (UDRP) (Teubner, 2017).

Situações como a narrada suscita a questão fundamental de conhecer se os direitos constitucionais desenvolvidos apenas na relação entre cidadãos e Estados-nação são passíveis de ser invocados também contra atores privados na rede mundial de computadores. Em uma dimensão mais geral, questiona a constitucionalização da Internet, melhor dizendo, a urgência de uma constituição digital.

Ademais, casos como o da Company Name Sucks já contam com um bom histórico de jurisprudência em painéis da ICANN, já que levantam questionamentos sobre a soberania do Estado. Referente ao constitucionalismo transnacional societário, tendo em vista o caráter global da rede mundial de computadores e ao seu regime de regulação digital, de fato, a soberania, assim como a capacidade de fazer e implementar normas foi transferida dos estados-nação para as instituições do segmento da Internet.

Teubner (2017) se posiciona sobre essa questão, afirmando entender que o painel ICANN cria direitos fundamentais no ciberespaço fundamentado em uma ficção, pois eles tomam por base a ficção de um “núcleo comum” de princípios jurídicos cuja aplicação pode ser dar em âmbito global. Esses direitos incluem os direitos humanos, e com o seu auxílio, criam outros direitos fundamentais específicos que guardam relação com a Internet nos limites de um “direito comum” autônomo aplicável à rede mundial de computadores.

Também, o uso de IA nos tribunais, notadamente nos tribunais superiores, bem como o deslocamento das decisões referente aos direitos fundamentais do Estado para agências privadas, a exemplo da ICANN, mostra que a questão constitucional de hoje precisa ser formulada, em oposição ao enfoque adotado nos séculos XVIII e XIX nas cartas constitucionais dos Estados-nação. Assim, enquanto as antigas constituições se dedicavam a moderar a dinâmica das políticas democráticas e disciplinar por força de lei, o poder político repressivo, a questão hoje é a de disciplinar dinâmicas sociais bastante diversas.

No universo digital, a questão constitucional é significativamente maior e as preocupações vão além das violações dos direitos constitucionais por atores privados, especialmente Google, Facebook e Amazon. Adicione-se que o seu quase-monopólio e questionável tratamento conferido aos dados privados dos usuários e a sua expansão em massa para os demais setores da Internet suscitam questionamentos não apenas políticos, mas também os estritamente constitucionais. A questão é de que forma a teoria constitucional poderá conseguir preservar a sua tradição de Estado-nação e ao mesmo tempo se adequar às novas questões digitais.

3 o JUDICIALISMO NO Constitucionalismo Digital

O constitucionalismo digital é um conceito que se refere à aplicação dos princípios do constitucionalismo, como o Estado de direito, a separação de poderes, os direitos fundamentais e a responsabilização, no contexto da era digital. Com o avanço da tecnologia digital e a crescente importância da Internet na vida das pessoas, surge a necessidade de adaptar os quadros legais e constitucionais para enfrentar os desafios e oportunidades apresentados por este ambiente.

Esta modalidade de constitucionalismo aborda questões diversas, a exemplo privacidade online, a liberdade de expressão na Internet, a regulação das plataformas digitais, a proteção de dados pessoais e a cibersegurança, entre outros temas. Busca, pois, assegurar que os direitos fundamentais dos cidadãos sejam protegidos e promovidos no mundo digital, equilibrando-os simultaneamente com a necessidade de segurança e ordem em linha (Celeste, 2018).

As nações estão trabalhando para desenvolver leis e políticas que abordem estas questões e reflitam os valores constitucionais no ambiente digital, o que pode demandar a criação de novas leis, a mudança nas já existentes e a colaboração em âmbito internacional para enfrentar desafios transfronteiriços, como a cibersegurança e o acesso à Internet (Teubner, 2017).

Governos e administrações públicas normalmente dependem das grandes empresas de TIC para que possam ofertar novos serviços públicos ou aperfeiçoar sua qualidade valendo-se de serviços digitais e automatizando uma quantidade significativa de soluções (Teixeira, 2016). Porém, esta cooperação permite que as empresas tecnológicas detenham uma grande quantidade de dados do setor público e, por sua vez, os atores públicos também dependem cada vez mais dependem dessas empresas, já que têm poder suficiente para impor suas condições ao firmar acordos em parcerias ou contratuais (Gregório, 2021). Essa relação irradia seus efeitos não somente nos princípios, como o da transparência ou equidade, mas principalmente sobre o princípio do estado de direito, já que as normas jurídicas são muitas vezes substituídas por padrões tecnológicos e contratuais que os atores transnacionais privados estabelecem.

Nesse quadro, abre-se caminho para avançar em uma nova fase constitucional, a fase do constitucionalismo digital, que segundo Gill, Redeker e Gasser (2015), requer que sejam desenvolvidas novas formas de restringir os abusos de poder em um sistema dotado de grande complexidade, o que inclui governos, empresas e diversas organizações da sociedade civil. Dito de outra forma, o constitucionalismo digital, em uma sociedade em rede, articula os limites ao exercício de poder.

Ao constitucionalismo digital é atribuída a marca de uma verdadeira ideologia constitucional estruturada em um quadro normativo que prima pela proteção dos direitos fundamentais e pelo equilíbrio entre os poderes também na governança do espaço digital (Celeste; Santarém, 2022).

Dessa forma, com as mudanças operadas pela inserção das TIC’s no Direito, a adequada proteção aos direitos fundamentais também precisa coadunar com os novos problemas que surgem a partir de então, e o constitucionalismo digital surge para solucionar estas questões aliando a teoria constitucional clássica com os direitos fundamentais contemporâneos, que demandam proteção. Isso advém do entendimento que o dever de proteger os direitos fundamentais surge do reconhecimento da faceta objetiva dos direitos fundamentais, ficando claro que os direitos fundamentais não ficam limitados ao direito público, mas irradia-se para todas as esferas jurídicos (Sarlet, 2010). Desta forma, é atribuído aos direitos fundamentais o reconhecimento de deveres protetivos do Estado, ou seja, este encontra-se incumbido de zelar, até mesmo preventivamente, pela efetiva proteção dos direitos fundamentais (Grimm, 2006).

Dessa forma, a inclusão de novos conceitos e valores precisa fundamentar-se, principalmente, nas disposições constitucionais adotadas nas democracias modernas. Nesse trilhar, as novas TICs precisam coadunar com as normas legais vigentes, fundamentando-se em conceitos éticos e morais com o objetivo de garantir o bem estar da coletividade (Takano; Silva, 2020). Também, considera-se que esses mesmos avanços nas TIC’s que podem proporcionar outras possibilidades para que os direitos fundamentais se concretizem, também suscitam novas possibilidades de sua violação. Referente aos direitos de liberdade de expressão, tem-se que os espaços digitais foram ampliados, o que faz com que a Internet se torne um campo fértil para várias modalidades de abusos o que pode ser facilmente percebido nos discursos de ódios disseminados, prática do cyberbullying, pornografia infantil e na massificação da divulgação de notícias falsas (Mendes; Fernandes, 2020).

Rodotá (2008) compreende a urgência de reconhecer novos direitos fundamentais que possam, por sua vez, resguardar os direitos da internet, além de proteger o indivíduo das interferências do Estado e dos detentores do monopólio da informação, que são os responsáveis pela coleta de dados, incluindo os dados pessoais sensíveis, em alcance global.

Nesse trilhar, o novo paradigma instituído pelo constitucionalismo digital deve proteger os novos direitos frente às situações emergentes. Ademais, precisa resguardar os direitos fundamentais anteriormente conquistados. O ciberespaço deve proteger a pessoa humana permanentemente e esta é uma condição para que ditames democráticos constitucionais sejam adequadamente resguardados (Takano, 2020).

Como bem desta Celeste (2018), na web, as declarações de direitos fundamentais primeiramente reconhecem que há novos direitos fundamentais na internet, como é o caso do próprio direito de acesso à internet e o direito ao esquecimento. Adicionalmente, impõem limites à capacidade de violação de direitos fundamentais na rede mundial de computadores, como também acontece com as leis que objetivam a proteção de dados e, ainda, estabelecem novas formas de exercício do controle social sobre as instituições públicas, a exemplo do dever de transparência das informações que governos e entidades privadas controlam. 

Nessa linha de pensamento, Sarlet (2010) destaca que os direitos fundamentais são, antes de tudo, produto das reivindicações decorrentes das injustiças sociais, que são transformados com as conquistas que vão sendo obtidas ao longo dos anos. Vislumbra-se, então, que os direitos fundamentais têm feito parte de um processo não apenas de expansão mas também de desenvolvimento social permanente. O reconhecimento de novos direitos e valores é imprescindível para assegurar efetiva proteção ante às situações de riscos emergentes.

Diante disso, a teoria do constitucionalismo digital torna possível uma revisão crítica sobre a estrutura do constitucionalismo. Nesses termos, o constitucionalismo digital não refere-se apenas a questões tecnológicas consideradas em sentido estrito. Isto porque tal como na realidade, o Direito e a vida cotidiana passaram a incorporar de maneira indelével os aspectos tecnológicos, igualmente o constitucionalismo, em sua versão digital é um campo que coaduna-se perfeitamente com a teoria constitucional contemporânea.

Ante a essas novas questões que surgiram da relação entre o digital e o Direito, o que parece ser mais importante é o fato da teoria constitucional estar sempre aberta às mudanças das práticas sociais, a exemplo dos novos espaços de sociabilidade nas redes sociais e o problema da proteção aos direitos fundamentais na internet (Vesting, 2016).

Na cultura das redes, o maior problema relacionado a essas proteções refere-se à lesão de novas formas de construir as subjetividades em plataformas de interação, as redes sociais, não mais de forma direta por um indivíduo ou um grupo, mas por meio da comunicação digital (Rocha; Moura, 2021). Tudo isso depende que as transformações práticas da sociedade sejam recepcionadas e que se tenha o reconhecimento de que os conhecimentos produzidos fora das organizações formais também são importantes. 

4 CONCLUSÃO

Pelo exposto ao longo deste artigo, foi possível compreender que a dependência das cartas constitucionais para com o Estado vai passando por modificações, embora ela não desaparece. Isso fica claro no exemplo comentado no desenvolvimento deste artigo referente à ICANN, já que o desenvolvimento de agências dessa natureza amplia a dinâmica de cogeração dos padrões normativos que precisam ser seguidos. No entanto, as normas legais e políticas estatais adotadas em cada país também deverão ser padronizadas para se que seja possível uma proteção mais homogênea neste âmbito. 

As constituições nacionais são instadas a solucionar problemas globais relacionados à internet, e o caminho para esta transição parece ser a ressignificação de elementos nacionais convergindo para um sentido adequado das estruturas em rede.

Dessa forma, o constitucionalismo visto como uma nova face do constitucionalismo moderno sobreveio tendo em vista a necessidade de reivindicar novos direitos que surgem à medida que a sociedade da informação vai se desenvolvendo. Assim, é preciso que uma nova modalidade normativa seja criada para resguardar direitos emergentes e impor limites aos poderes que circulam na internet. Para tanto, os direitos advindos do novo paradigma tecnológico requerem reconhecimento e concretização para que ocorra um desenvolvimento tecnológico que assegure a proteção aos direitos fundamentais. Diante dos fatos narrados, entende-se que a doutrina possui importante papel na pesquisa e teorização acerca do novo momento e das novas perspectivas para os direitos fundamentais, considerando-se as mudanças ocorridas devido ao desenvolvimento das tecnologias da informação e seus reflexos no Direito.

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